IRF et dividendes provenant de revenus de location : Nouvelles règles, anciens problèmes

Cet article a été publié initialement dans le numéro de juillet 2019 d’Activités fiscales pour les propriétaires exploitants et a été reproduit avec autorisation.

Cet article porte sur les activités fiscales de dividendes d’une société privée qui tire son revenu d’un ou de plusieurs immeubles locatifs : Les dividendes reçus par les membres de la famille qui ne prennent pas activement part à l’entreprise entraîneront-ils de l’impôt sur le revenu fractionné (IRF) à la section n^o 120.4?

Disons, par exemple, que l’entreprise Holdco est dirigée par un parent détenteur d’actions avec droit de vote. Sa fille (âgée de 27 ans) et son fils (âgé de 25 ans) détiennent des actions privilégiées de participation sans droit de vote et reçoivent des dividendes de Holdco depuis plusieurs années. Comment ces dividendes seront-ils imposés selon les nouvelles règles d’IRF s’appliquant aux années d’imposition après 2017? La question déterminante est de savoir si les loyers constituent un revenu d’entreprise ou un revenu de bien.

La réponse est souvent incertaine, puisque les règles législatives, la jurisprudence actuelle et les politiques d’interprétation de l’ARC ne sont pas toujours cohérentes. Il est important de bien classer le revenu de location : si les activités de location n’atteignent pas le niveau d’une entreprise en common law, une dérogation importante aux règles d’IRF (sous-alinéa (g)(i) dans la définition de « montant exclu » dans le paragraphe n^o 120.4(1)) ne s’applique pas.

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Il n’existe pas de critères de démarcation nette pour déterminer quand un montant gagné par une société doit être considéré comme un revenu de bien. Dans la célèbre affaire Canadian Marconi c. R (1986 CanLII 42 (CSC)) qui portait sur la signification de « revenu tiré d’une entreprise exploitée activement », la Cour a noté que les termes « entreprise » et « bien » sont définis d’une manière vague, et a statué qu’un faible niveau d’activité commerciale permet de conclure à un revenu d’entreprise.

Dans l’affaire Ollenberger c. Canada (2013 CAF 74), selon la Cour, seul un degré minimal d’activités commerciales est requis pour qu’une société puisse exploiter une entreprise. Dans l’affaire Spire Freezers Ltd. c. Canada (2001 CSC 11), la Cour a affirmé qu’une « entreprise peut être établie même lorsque la seule activité commerciale est la perception passive de loyers, comme l’a souligné le juge L’Heureux-Dubé dans l’affaire Hickman Motors Ltd. c. Canada, 1997 CanLII 357 (CSC). »

L’ARC a estimé (2018-0744031C6, le 29 mai 2018) que les actions d’une société qui n’a pas de revenu d’entreprise et qui ne tire que du revenu de bien (possiblement un revenu de location si les activités commerciales ne suffisent pas à constituer un revenu d’entreprise) ne peuvent pas être admissibles comme actions exclues. Cependant, dans les exemples 8 et 12 des Orientations aux fins de l’application de l’impôt sur le revenu fractionné pour les adultes, les actions d’une société tirant un revenu de placements passifs sont admissibles à titre d’actions exclues.

L’ARC a di (2018-0780081C6, le 27 novembre 2018) que « les entreprises dans les exemples 8 et 12 des Orientations ont maintenu un niveau d’activité suffisant pour appuyer l’idée que leur revenu peut être considéré comme provenant d’une telle entreprise. » L’ARC a également précisé que « la question de savoir si le revenu provient d’une entreprise ou d’un bien est une question de fait qui ne peut être résolue qu’après l’examen de tous les faits et circonstances. » Elle a fait une déclaration similaire à la Table ronde sur la fiscalité de 2018 (question 9(a)), une conférence organisée par l’APFF.

Ces positions et interprétations de l’ARC laissent planer l’incertitude, puisqu’elles sont fondées sur des questions de fait, à savoir ce qui constitue un niveau d’activité suffisant et comment établir une distinction claire entre le revenu d’entreprise et de bien. Même si l’exigence de seuil pour une entreprise est faible, elle doit être prise en compte avant de recommander toute modification à la composition du capital social afin d’éviter l’application des règles d’IRF.

Le préambule de la définition de « revenu fractionné » exempte les actions exclues, et un dividende sur une action exclue qui est reçu par un particulier âgé de plus de 24 ans n’est pas assujetti aux règles d’IRF (sous-alinéa (g)(i) de la définition de « montant exclu » au paragraphe 120.4(1)). Une action est une « action exclue » au sens du paragraphe n^o120.4(1) si, notamment, « moins de 90 % du revenu d’entreprise de la société … provient de la prestation de services ».

Dans la structure de Holdco décrite précédemment, les enfants doivent, pour satisfaire aux critères relatifs aux actions exclues, détenir des actions constituant au moins dix pour cent des voix et de la valeur. Cette exigence donne lieu à deux mises en garde. Premièrement, le parent doit être à l’aise avec le fait que les enfants détiennent des actions avec droit de vote. Deuxièmement, les enfants doivent passer au critère de la valeur de dix pour cent, ce qui pourrait prendre du temps; si le parent donne des actions (d’une valeur d’au moins dix pour cent), il ou elle peut donc devoir payer des impôts personnels, ce qui pourrait s’avérer imprudent.

En résumé, les règles d’IRF comportent un problème en soi : qu’est-ce qui constitue un revenu d’entreprise ou de bien? Comment les tribunaux traiteront-ils de tels cas lorsqu’ils examineront les appels interjetés à la suite d’évaluations d’IRF? Mentionnons qu’une grande partie de la jurisprudence existante sur cette question a été décidée dans le contexte des règles relatives à un revenu d’une entreprise exploitée activement (ABI). En outre, comme c’est le cas pour de nombreuses modifications fiscales, les nouvelles règles d’IRF peuvent obliger les propriétaires à examiner dans quelle mesure des décisions d’affaires — par ailleurs souhaitables — devraient être réévaluées à la lumière des conséquences fiscales.

Pour en savoir plus, communiquez avec Balaji Katlai, Directeur, Impôt sur le revenu des sociétés canadiennes, au 514.228.7858 ou à [email protected]